ZF 2007 20

Kantonsgericht von Graubünden Dretgira chantunala dal Grischun Tribunale cantonale dei Grigioni ___________________________________________________________________________________________________ Ref.: Chur, 9. Juli 2007 Schriftlich mitgeteilt am: ZF 07 20 Urteil Zivilkammer Vorsitz Vizepräsident Bochsler RichterInnen Heinz-Bommer, Möhr, Hubert und Giger Aktuar ad hoc Walder —————— In der zivilrechtlichen Berufung des X., Beklagter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Clopath, Bahnhofstrasse 6, Klosters, gegen das Urteil des Bezirksgerichts Prättigau/Davos vom 14. Dezember 2006, mitgeteilt am 1. Februar 2007, in Sachen der Y., Klägerin, Berufungsbeklagte und Anschluss- berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Audétat, Hartbert- strasse 1, Chur, gegen den Berufungskläger, betreffend Ablösung von Dienstbarkeiten, Eigentumsfreiheit und Forderungen, hat sich ergeben:

2 A. Am 23. September 2005 meldete Y. beim Kreisamt Klosters eine Klage gegen X. an, die sie nach erfolgloser Sühneverhandlung vom 7. Dezember 2005 mit Prozesseingabe vom 23. Januar 2006 an das Bezirksgericht Prättigau/Da- vos prosequierte. Sie stellte zahlreiche im Nachbarrecht begründete Begehren und verlangte vom Beklagten die Zahlung von Schadenersatz sowie eine Entschädi- gung für die temporäre Benutzung eines Notweges. Der Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und erhob eventualiter verschiedene Widerklagen. Nach Ab- schluss des doppelten Schriftenwechsels erhob Rechtanwalt Clopath am 5. Oktober 2006 namens seines Mandanten unter Hinweis auf Art. 18 lit. g GVG eine Ausstand- seinsprache gegen alle Gerichtspersonen, welche gemäss Vorladung an der auf den 14. Dezember 2006 angesetzten Hauptverhandlung teilnehmen sollten. Er machte geltend, die fraglichen Richter und der Aktuar hätten bereits in einem am 6. Juli 2006 vor Bezirksgericht verhandelten Verfahren mitgewirkt. Das damals gefällte Urteil sei krass rechtswidrig und dokumentiere die gegenüber seinem Mandanten bestehende Voreingenommenheit des Gerichts. Dessen Glaubwürdigkeit werde auch durch die unverständliche Tatsache untergraben, dass das Bezirksgericht den Kantonsgerichtspräsidenten desavouiert habe und sich mit dem Rechtsstandpunkt von X. offensichtlich nicht habe befassen wollen, habe die Urteilsberatung doch ge- rade einmal zehn Minuten gedauert. Die Klägerin widersetzte sich in ihrer Stellung- nahme vom 30. Oktober 2006 dem Ausstandsbegehren. In einer Verfügung vom 2. November 2006 wurde den Parteien darauf mitgeteilt, das Gericht werde vorgängig der Hauptverhandlung über die Einsprache befinden, falls der Beklagte an seinem Begehren festhalte; der klägerische Rechtsvertreter tat dies mit einer Eingabe vom

16. November 2006. B. Das Bezirksgericht Landquart/Davos befasste sich vor der Hauptver- handlung vom 14. Dezember 2006 mit der Ausstandseinsprache des Klägers und wies diese ab. Es ging dabei so vor, dass sich die Richter und der Aktuar im Ge- richtssaal trafen. Dort erklärte jede der anwesenden Personen, sie erachte sich als nicht befangen. Nach Abgabe dieser Erklärung trat jeweils eine Person ab, und es entschieden die übrigen vier Richterinnen und Richter darüber, ob das abgetretene, also nicht anwesende Gerichtsmitglied aus ihrer Sicht als befangen erscheine oder nicht. Nach diesem Procedere wurde bezüglich aller vom Ausstandsbegehren be- troffenen Personen vorgegangen und die Befangenheit in jedem Falle verneint. Das Gericht tagte darauf in der in der Vorladung angekündigten Komposition. Die Klä- gerin drang mit ihren Rechtsbegehren im Wesentlichen durch, während der Wider- kläger mit allen seinen Anträgen unterlag. Es wurden ihm daher die Gerichtskosten auferlegt und er wurde verpflichtet, die Klägerin aussergerichtlich zu entschädigen.

3 C. Gegen das am 1. Februar 2007 schriftlich mitgeteilte Urteil legte X. am

22. Februar 2007 Berufung an das Kantonsgericht von Graubünden ein. Er bean- tragte, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei die Sache mit der Ver- pflichtung an die Vorinstanz zurückzuweisen, die Ausstandseinreden nach der Vor- schrift von Art. 22 GVG zu behandeln und bei deren Gutheissung die Sache neu zu beurteilen. Eventualiter beantragte er sodann die Abweisung der Klage in allen Punkten und bestätigte seine im erstinstanzlichen Verfahren erhobenen Eventual- Widerklagen. – Die Klägerin reichte am 8. März 2007 eine Anschlussberufung ein, in welcher sie beantragte, die Berufung sei in allen Punkten abzuweisen; sie stellte sodann ein Anschlussberufungsbegehren materiellen Inhalts auf teilweise Abände- rung des angefochtenen Urteils. In einer prozessleitenden Verfügung vom 19. März 2007 ordnete das Kan- tonsgerichtspräsidium hinsichtlich der (Teil)Frage betreffend die Behandlung der Ausstandseinrede von X. durch die Vorinstanz das schriftliche Verfahren gemäss Art. 224 Abs. 2 ZPO an und forderte den Berufungskläger auf, seine Berufung in diesem Punkt bis 24. April 2007 schriftlich zu begründen und einen Kostenvor- schuss zu überweisen. Innert erstreckter Frist kam der Berufungskläger dieser Auf- forderung nach. In seiner Eingabe vom 14. Mai 2007 führte er aus, das Vorgehen des Bezirksgerichts widerspreche der Vorschrift von Art. 22 Abs. 1 des Gerichtsver- fassungsgesetzes. Die beanstandeten Richter hätten über das Ausstandsbegehren nicht selbst entscheiden dürfen, vielmehr wäre die Einsprache durch eine Dreierbe- setzung, bestehend aus ordentlichen und Ersatzrichtern, zu behandeln gewesen. Die Ausstandseinrede sei auch materiell begründet gewesen; der Sachverhalt sei bewusst zu seinen Ungunsten gebogen worden, worin eine bewusste Vorbefassung der Richter zu sehen sei. Mit Schreiben vom 23. Mai 2007 teilte der Anwalt der Klägerin dem Kantons- gerichtspräsidium mit, er stelle weder Anträge noch äussere er sich in anderer Weise zur Berufungsbegründung zur aufgeworfenen Teil(Frage); entsprechend werde auch kein Kostenvorschuss geleistet. Der Vizepräsident des Kantonsgerichts belehrte den klägerischen Rechtsvertreter darauf, dass seine Mandantin unabhän- gig davon, ob sie bezüglich der Ausstandseinreden des Berufungsklägers Anträge stelle und sich zur Berufungsbegründung äussere, Verfahrensbeteiligte und damit ebenfalls zur Leistung des einverlangten Kostenvorschusses sei. Ein solcher wurde darauf am 5. Juni 2007 bezahlt.

4 Die Zivilkammer zieht in Erwägung: I. 1. Das Bezirksgericht Prättigau/Davos hat über die von X. am 5. Oktober 2006 gegen die in der Vorladung zur Hauptverhandlung aufgeführten Gerichtsper- sonen erhobenen Ausstandseinsprachen vor Eröffnung der Verhandlung vom 14. Dezember 2006 befunden. Es hat sein Erkenntnis dann jedoch nicht in einem selbständig anfechtbaren Zwischenentscheid erlassen, sondern dessen Begrün- dung in das anschliessend gefällte Urteil zur Sache aufgenommen. Damit bildet der Entscheid über die Ausstandseinsprache Bestandteil des Sachurteils; es wird vom Beklagten in der Berufung denn auch als Hauptantrag das Ausstandsverfahren gerügt und die Rückweisung der Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur korrekten Abwicklung des Verfahrens beantragt. Es stellt sich bei dieser Sach- lage die Frage, wer für die Überprüfung des erstinstanzlichen Entscheids zuständig ist. Hätte sich das Bezirksgericht über die Ausstandseinsprache in einem separaten Zwischenentscheid ausgesprochen, wäre dieser nach gängiger Praxis bei der Jus- tizaufsichtskammer des Kantonsgerichts anzufechten gewesen (vgl. PKG 1990 Nr. 19; AB 05 38 vom 23.1.2006). Im vorliegenden Fall wurde nun aber der Ausstand- sentscheid ins Sachurteil aufgenommen und zusammen mit diesem angefochten. Damit geht es auch um die Aufhebung des Haupturteils, wozu die Justizaufsichts- kammer nicht zuständig wäre. Es erscheint daher nahe liegend und sachgerecht, das Kantonsgericht als Berufungsinstanz auch für die Überprüfung des Ausstand- sentscheides als zuständig zu betrachten. Dabei kann es allerdings nur um die Be- urteilung der Frage gehen, ob die Vorinstanz bei der Behandlung des Ausstands- begehrens formell richtig vorgegangen ist. Nicht Gegenstand des Berufungsverfah- rens bildet hingegen die materielle Beurteilung der Ausstandseinsprache; so hat der Beklagte in seiner Berufung lediglich die Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils und die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur gesetzesmässigen Neube- urteilung des Ausstandsbegehrens beantragt. Hinzu kommt, dass das Kantonsge- richt in Fällen, bei denen das Bezirksgericht einen Ausstandsentscheid in Verlet- zung von Art. 22 GVG gefällt hat und der diesbezügliche materielle Entscheid daher rechtsunwirksam ist, gemäss dieser Bestimmung auch nicht zuständig ist, über die vor Vorinstanz geltend gemachten Ausstandsgründe als „erste Gerichtsinstanz“ ma- teriell zu befinden. Falls sich die Rügen des Berufungsklägers an der Art und Weise, wie die Vorinstanz seine Ausstandseinsprache behandelt hat, als berechtigt erwei- sen sollten, hat sich das Kantonsgericht also darauf zu beschränken, die Sache zur Neubeurteilung und zum neuerlichen Entscheid über das Ausstandsbegehren an das Bezirksgericht zurückzuweisen. Kommt dieses nach korrekter Abwicklung des Verfahrens erneut zum Schluss, dass die Ausstandseinsprachen abzulehnen sind, so steht es dem Beklagten grundsätzlich frei, diesen selbständigen Zwischenent-

5 scheid durch eine Aufsichtsbeschwerde an die Justizaufsichtskammer des Kantons- gerichts weiterzuziehen.

2. a) Nach dem oben Gesagten ist im Folgenden zu prüfen, ob das vom Bezirksgericht bei der Behandlung der Ausstandseinsprache gewählte Verfahren gesetzeskonform ist. Rechtsanwalt Clopath hat in seinem Schreiben vom 5. Oktober 2006 beantragt, es hätten sämtliche in der Vorladung zur erstinstanzlichen Haupt- verhandlung vom 14. Dezember 2006 aufgeführten Gerichtspersonen in den Ausstand zu treten. Das Bezirksgericht hat darauf unmittelbar vor der Hauptver- handlung über die Ausstandseinreden und anschliessend in der Sache entschie- den. Es ist dabei so verfahren, dass jeweils eine Gerichtsperson, nachdem sie sich als nicht befangen erklärte, abgetreten ist und die übrigen vier Richter, gegen die ebenfalls Ausstandsbegehren vorlagen, über die Frage der Befangenheit des abge- tretenen Richters entschieden. Der Berufungskläger stellt sich zu Recht auf den Standpunkt, dass dieses Vorgehen der in Art. 22 Abs. 1 des Gerichtsverfassungs- gesetzes enthaltenen Vorschrift über die Behandlung von Ausstandseinsprachen widerspricht. Dass Gerichtspersonen, gegen die ein Ausstand wegen Befangenheit anbegehrt wird, nicht über die Frage der Begründetheit eines solchen Begehrens bezüglich der anderen von demselben Ausstandsbegehren betroffenen Richterkol- legen entscheiden dürfen, ist offensichtlich und ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus Sinn und Zweck von Art. 22 GVG. So hält Art. 22 Abs. 1 GVG aus- drücklich fest, dass das Gericht in Abwesenheit der beanstandeten Gerichtsperso- nen zu entscheiden habe. Würde diese Bestimmung entsprechend der Vorgehens- weise der Vorinstanz verstanden, würde Art. 22 Abs. 2 GVG überhaupt keinen Sinn machen beziehungsweise es käme gar nie zu einer der dort genannten Konstellati- onen. Eine solche kann sich nämlich nur ergeben, wenn die vom Ausstandsbegeh- ren betroffenen Richter auch nicht über das seine Richterkollegen betreffende Ausstandsbegehren entscheiden dürfen. Andernfalls könnte der in Art. 22 Abs. 2 GVG erwähnte Fall gar nicht eintreten, wonach bei einem Fünfergericht nicht min- destens drei und in einem Dreiergericht nicht mindestens zwei, geschweige denn noch weniger Richter übrig bleiben, mit der Folge, dass Ersatzrichter einberufen werden müssten. Der Wortlaut von Art. 22 Abs. 1 und 2 GVG führt somit je einzeln betrachtet als auch im Kontext zum Schluss, dass die beanstandeten Richter nicht nur in Ausstand zu treten haben, wenn über eine sie selbst betreffende Ausstands- frage befunden wird, sondern auch dann, wenn über eine gleiche, ihre Richterkolle- gen betreffende Einrede zu entscheiden ist. Nichts anderes ergibt sich aus Sinn und Zweck der Ausstandsregelung. Wird gegen einen Richter die Ausstandseinrede wegen Befangenheit erhoben, so bleibt

6 diese solange bestehen, bis das Gericht über die Frage entschieden hat. Demzu- folge ist es auch nicht zulässig, dass von einer Partei als befangen bezeichnete Richter über die Befangenheit der anderen Richter entscheiden dürfen. Der Weg kann daher nur über Ersatzrichter führen, wenn die Mindestbesetzung von vom Ausstandsbegehren nicht betroffenen Richtern nicht mehr gegeben ist. Gemäss Staatskalender 2006/2007 weist das Bezirksgericht Prättigau/Davos einschliesslich des Präsidenten neun Richter auf. Es ist somit ohne weiteres möglich, für die Be- handlung der Ausstandsfragen (Ersatz-)Richter einzusetzen. Wie schon erwähnt, hat sich das Kantonsgericht auf die Überprüfung des gerügten Verfahrensablaufs zu beschränken, es kann also nicht anstelle der Vorinstanz über die Ausstandsein- sprachen befinden, sondern hat es bei der Feststellung bewenden zu lassen, dass das Vorgehen des Bezirksgerichts nicht den gesetzlichen Vorschriften entsprach und die Berufung damit in diesem Punkt begründet ist. Die Sache ist daher in teil- weiser Gutheissung der Berufung an die Vorinstanz zurück- und das Bezirksgericht anzuweisen, über die Ausstandseinsprachen in gesetzeskonformer Weise neu zu entscheiden. b) Angesichts dieser Sachlage stellt sich die Frage, was mit dem Urteil in der Sache zu geschehen hat. Würde das angefochtene Urteil entsprechend dem Antrag des Berufungsklägers gänzlich aufgehoben, hätte dies zur Folge, dass bei Ablehnung der Ausstandseinreden durch die (Ersatz-)Richter im oben dargestellten Verfahren und auf eine allfällige Aufsichtsbeschwerde hin auch durch die Justizauf- sichtskammer die Vorinstanz in der ursprünglichen Komposition ein neues Urteil fällen müsste, das fraglos gleich wie der heute vorliegende Entscheid lauten würde. Das hätte zweifellos zur Folge, dass dagegen – wohl mit den gleichen Rechtsbe- gehren - wiederum Berufung und Anschlussberufung an das Kantonsgericht erho- ben würde, womit man sich wieder in der gleichen Situation befände wie heute. Ein solches Vorgehen wäre nicht zweckmässig. Es erscheint daher angezeigt, das Be- rufungsverfahren in der Hauptsache zu sistieren, bis der rechtskräftige Beschluss der vorinstanzlichen Ersatzrichter über die Ausstandseinrede vorliegt. Sollten die Ersatzrichter die Ausstandseinreden gutheissen, hätte eine neue Gerichtskomposi- tion über die Sache zu befinden. In diesem Falle wären das Berufungs- und An- schlussberufungsverfahren unter Aufhebung der Sistierung als gegenstandslos ge- worden abzuschreiben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück- zuweisen. Für den Fall hingegen, dass die Ausstandseinsprachen abgewiesen wer- den, verlangt der Rechtsvertreter des Beklagten gemäss Ziffer II seiner Berufungs- anträge nicht eine Neubeurteilung durch das Bezirksgericht, wobei er wohl davon ausgeht, dass das Urteil wieder gleich lauten dürfte. Sollte dieser Fall eintreffen, könnte das im vorliegenden Verfahren sistierte Berufungsverfahren wieder fortge-

7 setzt werden. In Abwägung aller Umstände gelangt das Kantonsgericht zum Schluss, dass dieses Vorgehen die sinnvollste Lösung darstellt. Es werden somit das Berufungs- und das Anschlussberufungsverfahren sistiert und die Sache zur Neubeurteilung sowie zum Entscheid über die Ausstandseinsprachen an das Be- zirksgericht zurückgewiesen, welches das Kantonsgericht über den Eintritt der Rechtskraft des zu fällenden Entscheides unverzüglich zu orientieren hat. II. Gemäss Art. 122 Abs. 1 und 2 ZPO wird die unterliegende Partei in der Regel zur Übernahme sämtlicher Verfahrenskosten verpflichtet, und sie hat dem obsiegenden Teil alle durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Nachdem X. mit seiner Berufung teilweise Erfolg hatte, stellt sich die Frage, ob der Berufungsbeklagten die Verfahrenskosten zu überbinden sind und ob sie zudem zur Zahlung einer ausseramtlichen Entschädigung an den Berufungsklä- ger zu verpflichten ist. Vor Bezirksgericht hat die Klägerin und Berufungsbeklagte ausgeführt, die Ausstandseinsprache sei unbegründet, in keiner Weise substantiiert und ziele ver- mutlich einzig darauf ab, den Prozessbeginn zu verzögern. Diese Ausführungen be- treffen klarerweise nicht den Vorgang bei der zu behandelnden Ausstandseinrede. Zu jenem Zeitpunkt wusste die Klägerin ja noch gar nicht, wie das Gericht bei der Behandlung der Ausstandseinrede verfahren würde. Ebenso wenig wussten die Parteien gestützt auf das Schreiben des vorsitzenden Richters vom 2. November 2006, wurde dort doch einzig festgehalten, dass – sofern am Ausstandsbegehren festgehalten werde – vorgängig der Hauptverhandlung darüber entschieden werde; über die Zusammensetzung des Gerichts war damit noch nichts ausgesagt. Rechts- anwalt Clopath wies danach ausdrücklich auf Art. 22 GVG hin. Es finden sich in den Akten keine Aussagen von Rechtsanwalt Dr. Audétat über das in der Folge durchgeführte Verfahren. Einzig Rechtsanwalt Clopath er- wähnte in seinem Plädoyer, es sei schwierig, vor einem Gericht zu plädieren, das über seinen eigenen Ausstand befunden habe. In der Anschlussberufung stellte Rechtsanwalt Dr. Audétat unter Ziffer I/1 den Antrag, die Berufung sei in allen Punk- ten abzuweisen. Damit stellte er auch den Antrag auf Abweisung des Berufungsan- trags II, wonach die Sache an die Vorinstanz zur Behandlung der Ausstandseinre- den gemäss Art. 22 GVG zurückzuweisen und bei deren Gutheissung zur Neube- urteilung zu verpflichten sei. Nachdem durch das Kantonsgerichtspräsidium mit Be- zug auf die Ausstandseinreden das schriftliche Verfahren angeordnet worden war, teilte Rechtsanwalt Dr. Audétat mit, dass er im vorliegenden Teilverfahren weder Anträge stelle noch sich sonst wie zur Berufungsbegründung zu dieser (Teil-)Frage

8 äussern werde. Diese Aussage kommt einer Änderung (Reduzierung) seines Rechtsbegehrens gemäss Ziffer I/1 in der Anschlussberufung gleich, was zulässig ist. Damit ist davon auszugehen, dass die Berufungsbeklagte zum entsprechenden Rechtsbegehren in der Berufung keinen Antrag (mehr) stellte und sich zu dieser Frage auch nicht äussern wollte. Die Berufungsbeklagte hat es bei dieser Sachlage nicht zu vertreten, dass die Vorinstanz die Ausstandsbegehren in Verletzung von Art. 22 GVG behandelt hat. Unter diesen Umständen erscheint es unbillig, ihr die Verfahrenskosten zu überbinden und sie zur Zahlung einer ausseramtlichen Entschädigung an die Ge- genpartei zu verpflichten. Da in der Zivilprozessordnung keine Gesetzesgrundlage besteht, diese Kosten der Vorinstanz zu überbinden, sind die Verfahrenskosten vom Kanton Graubünden zu übernehmen, der zudem der obsiegenden Partei für ihren Aufwand eine angemessene Entschädigung zu bezahlen hat.

9 Demnach erkennt die Zivilkammer: 1. Die Berufung wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung und zum Entscheid über die Ausstand- seinrede zurückgewiesen. 2. Das Berufungs- und Anschlussberufungsverfahren vor Kantonsgericht Graubünden (ZF 07 20) bleiben bis zum rechtskräftigen Entscheid über die Ausstandseinrede sistiert. 3. Die Vorinstanz hat das Kantonsgericht über den Eintritt der Rechtskraft des vorerwähnten Entscheides umgehend zu orientieren. 4. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens gehen zu Lasten des Kantons Graubünden, welcher zudem den Berufungskläger ausseramtlich mit 400 Franken zu entschädigen hat. 5. Gegen vorliegende, einen Streitwert von mindestens 30'000 Franken betref- fende Entscheidung kann gemäss Art. 72, Art. 74 Abs. 1 lit. b des Bundesge- richtsgesetzes (BGG) Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht geführt werden. Diese ist dem Bundesgericht schriftlich, innert 30 Tagen seit Eröffnung der vollständigen Ausfertigung der Entscheidung in der gemäss Art. 42 f. BGG vorgeschriebenen Weise einzureichen. Für die Zulässigkeit, die Beschwerdelegitimation, die weiteren Voraussetzungen und das Verfah- ren der Beschwerde gelten die Art. 29 ff., 72 ff. und Art. 90 ff. BGG. 6. Mitteilung an: __________ Für die Zivilkammer des Kantonsgerichts von Graubünden Der Vizepräsident: Der Aktuar ad hoc: